Sekretess och ansvar i konsultavtal: vad avtalet bör reglera

Varför sekretess och ansvar inte kan lämnas åt slumpen

Inget generellt lagkrav säger att ett konsultavtal måste innehålla vissa bestämda klausuler. Det är parterna själva som avgör vad avtalet reglerar om uppdraget och ansvarsfördelningen – och det är där riskerna uppstår. En otydlig uppdragsbeskrivning kan ge tvist om vad konsulten åtagit sig och om uppdragsgivaren får kräva mer arbete utan extra ersättning. Oklara förväntningar och åtaganden gör samarbetet dyrt.

Branschspecifika standardavtal kan vara utgångspunkt i stället för att börja från noll: byggbranschen använder ABK (Allmänna bestämmelser för konsultuppdrag), bland annat inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet, IT-branschen har allmänna bestämmelser för IT-tjänster och redovisningsbranschen har allmänna villkor för redovisningstjänster. Även med standardavtal måste parterna ta ställning till sekretess, ansvar och tvistlösning, eftersom villkoren får genomslag först när de preciseras för det konkreta uppdraget.

Parter, roller och självständighet – grunden för ansvarsfördelningen

Avtalet bör ange namn, organisationsnummer, adress och kontaktuppgifter för både uppdragsgivare och konsult. Konsulten bör också styrka sin F-skattsedel. Dessutom behöver avtalet reglera vad uppdraget omfattar, hur det ska genomföras och vilka ersättningsnivåer som gäller.

Utgångspunkten är att konsulten utför uppdraget självständigt och ansvarar för sina åtaganden enligt avtalet – till skillnad från en anställning. Konsulten står oftast utanför uppdragsgivarens organisation och ansvarar själv för skatter, avgifter och andra ekonomiska åtaganden. Det får praktisk betydelse: bedöms samarbetet i praktiken som en anställning kan uppdragsgivaren få arbetsrättsliga och skatterättsliga skyldigheter som inte beaktades när avtalet ingicks. Ett tydligt konsultavtal minskar risken för missförstånd, tvister och felklassificering.

Definiera vad som faktiskt är sekretessbelagt

Ett sekretessavtal bör tydligt definiera parterna och vad som är sekretessbelagt. Det kan göras genom en skriftlig beskrivning som bifogas avtalet – men en detaljerad beskrivning som bilaga har risker, eftersom beskrivningen då finns i själva avtalet.

En träffsäker avgränsning är avgörande för att kunna hävda ansvar om information sprids eller används felaktigt: är det oklart vad som omfattas går det inte att visa att en viss uppgift var skyddad. I praktiken görs avgränsningen antingen genom att informationen räknas upp i en bilaga eller genom att den beskrivs i kategorier – till exempel affärsplaner, kund- och leverantörsdata, prissättning, källkod, tekniska specifikationer och uppgifter om personer. En kategoriindelning håller längre när uppdraget förändras; en uppräkning är enklare att tillämpa men måste uppdateras när ny information tillförs.

Tystnadsplikt och förbjuden användning

Avtalet bör precisera att sekretessbelagd information ska hållas hemlig och inte får användas av mottagaren för något annat ändamål än det angivna – i ett avtal om en affärsidé till exempel att utvärdera investeringsmöjligheten, i ett konsultavtal att utföra det beskrivna uppdraget. Utan ändamålsbegränsning finns inget stöd för att invända mot att informationen används i andra sammanhang, så länge den inte sprids vidare.

Är en part myndighet eller offentligt organ behöver avtalet kopplas till de regler som gäller vid sidan av avtalet. I eSams allmänna villkor för it-konsulttjänster formuleras det som en skyldighet att beakta regler om sekretess, tystnadsplikt och handlingars offentlighet enligt OSL och TF. Sekretess som följer av lag gäller oavsett vad parterna kommer överens om, och avtalet kan därför inte inskränka den – däremot kan avtalet bli verkningslöst om parterna inte har hanterat den.

Viktiga faktorer i sekretessavtal enligt svensk lag

Hur länge sekretessen gäller – och vad ett brott kostar

Tidsramen för sekretessen bör bestämmas i avtalet; fem år är vanligt. Hur lång perioden bör vara beror på hur känslig informationen är och hur länge den kan vara affärsmässigt känslig – information om en idé, en metod eller en teknisk lösning kan behöva skyddas längre än uppgifter som snabbt blir inaktuella.

Eftersom skada vid brott mot ett sekretessavtal ofta är svår att bevisa bör avtalet innehålla en vitesklausul – en bestämmelse att mottagaren måste betala ett visst belopp vid brott mot sekretessen. Vitesbeloppet bör avhålla från brott och samtidigt stå sig vid en prövning. Kopplingen mellan ansvar och sanktion gör sekretessen möjlig att hävda i praktiken: utan vite kvarstår kravet att visa ekonomisk skada, vilket enligt Lawlines svar om sekretessavtal ofta är svårt.

Ett sekretessavtal är inte ett fullständigt skydd. Lawline påpekar att man aldrig bör lita blint på ett sekretessavtal – läcker informationen ut går den inte att reparera – och att det kan vara svårt att få vissa personer att skriva på ett avtal som ger tillräckligt starkt skydd. Ett praktiskt förhållningssätt är att lämna ut information i flera steg: först allmän information, och detaljerna först när affären eller uppdraget framstår som sannolikt.

När uppdragsgivaren är myndighet: OSL, TF och allmänna handlingar

Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) innehåller bestämmelser om tystnadsplikt i det allmännas verksamhet och om förbud att lämna ut allmänna handlingar. Avtalet bör därför beakta sekretess, tystnadsplikt och handlingars offentlighet enligt OSL och TF, och parterna bör komma överens om hanteringen i praktiken – vem som får dokument, vad som får märkas som sekretess och hur begäranden om utlämnande hanteras.

En detalj påverkar utformning och hantering: enligt OSL 31:16 gäller sekretessen för handling som anger villkoren i ett avtal i högst två år. Bilagor och andra dokument som anger villkoren i det ingångna avtalet kan alltså bli offentliga betydligt tidigare än den sekretessperiod parterna valt i avtalet. Vid offentlig uppdragsgivare bör parterna därför tidigt klargöra vilken information som skickas som bilaga till avtalet och vilken information som hålls utanför avtalshandlingen.

Tvistlösning som skyddar sekretessen

Avtalet bör reglera hur tvister löses. Oftast väljer parterna skiljeförfarande i stället för tvist i allmän domstol, eftersom skiljeförfarandet är sekretessbelagt. Det kan vara avgörande när tvisten rör känslig information, eftersom en offentlig rättegång annars riskerar att sprida just det avtalet ska skydda.

Skiljeförfarande har också nackdelar; Lawline framhåller att förfarandet har både fördelar och nackdelar. Valet står mellan att ange skiljeförfarande som tvistlösningsform, med den sekretess det innebär, eller att låta tvisten hanteras vid allmän domstol – och då komplettera med tydliga sekretessvillkor för processen.

Checklista: klausuler att ta med till avtalsförhandlingen

Parter och roller: namn, organisationsnummer, adress och kontaktuppgifter för både uppdragsgivare och konsult, konsultens F-skattsedel, samt formuleringar som bekräftar att konsulten utför uppdraget självständigt och ansvarar för sina egna skatter och avgifter.

Sekretessens omfattning och användning: en definition av vad som är sekretessbelagt, gärna i bilaga eller kategorier, samt ett uttryckligt ändamålsband som innebär att informationen hålls hemlig och bara får användas för det angivna ändamålet.

Varaktighet, vite och ansvar: en bestämd tidsram för sekretessen, där fem år är vanligt men bör anpassas till uppdragets känslighet, och en vitesklausul med ett belopp som mottagaren måste betala vid brott mot sekretessen – eftersom skadan ofta är svår att bevisa.

Offentlighetsaspekter: om en part är myndighet eller offentligt organ, hantering av sekretess, tystnadsplikt och handlingars offentlighet enligt OSL och TF, inklusive att sekretess för handling som anger villkoren i ett avtal gäller i högst två år enligt OSL 31:16.

Tvistlösning: val av forum och inställning till skiljeförfarande, som är sekretessbelagt och därför ofta väljs när tvisten rör känslig information.

Uppdraget i övrigt: omfattning, genomförande, ersättningsnivåer och immateriella rättigheter, samt – när det passar branschen – ABK eller andra allmänna bestämmelser för IT-tjänster respektive redovisningstjänster.