Sekretess och ansvar i konsultavtal: vad avtalet bör reglera

Varför sekretess och ansvar inte kan lämnas åt slumpen

Ingen generell lag tvingar fram bestämda klausuler i ett konsultavtal. Parterna bestämmer själva vad avtalet ska reglera om uppdraget och ansvarsfördelningen. Det är där riskerna uppstår.

En otydlig uppdragsbeskrivning kan ge tvist om vad konsulten åtagit sig och om uppdragsgivaren får kräva mer arbete utan extra ersättning.

Branschspecifika standardavtal kan vara utgångspunkt i stället för att börja från noll. Byggbranschen använder ABK (Allmänna bestämmelser för konsultuppdrag), bland annat inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet.

IT-branschen har allmänna bestämmelser för IT-tjänster. Redovisningsbranschen har allmänna villkor för redovisningstjänster.

Även med standardavtal måste parterna ta ställning till sekretess, ansvar och tvistlösning. Villkoren får genomslag först när de preciseras för det konkreta uppdraget.

Lagen (2018:558) om företagshemligheter bär det straff- och skadeståndsrättsliga skyddet. Den innehåller bestämmelser om skadestånd, vitesförbud och straff vid obehöriga angrepp på företagshemligheter och genomför delvis direktiv 2016/943/EU. Avtalet bör förhålla sig till den.

Vid myndighet som uppdragsgivare tillkommer Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL.

Klausuler att reglera om sekretess och ansvar: parter och roller, definition av sekretessbelagd information, ändamålsbegränsning, sekretessens varaktighet, vite, ansvar, offentlighet och tvistlösning.

Parter, roller och självständighet – grunden för ansvarsfördelningen

Avtalet bör ange namn, organisationsnummer, adress och kontaktuppgifter för både uppdragsgivare och konsult. Konsulten bör styrka sin F-skattsedel. Reglera också uppdragets omfattning, tidsplan, genomförande och ersättningsnivåer.

Utgångspunkten är att konsulten arbetar självständigt och svarar för sina förpliktelser enligt kontraktet, till skillnad från en anställning. Konsulten står oftast utanför uppdragsgivarens organisation och ansvarar själv för skatter, avgifter och andra ekonomiska åtaganden.

Bedöms samarbetet i praktiken som en anställning kan uppdragsgivaren få arbetsrättsliga och skatterättsliga skyldigheter som inte beaktades när avtalet ingicks. Ett tydligt konsultavtal minskar risken för missförstånd, tvister och felklassificering.

Ansvarsklausulen bör knyta konsultens ansvar till uppdragsbeskrivningen. Den bör också reglera vad som ska göras för att kontrollera att uppdraget är utfört enligt specifikationen.

Definiera vad som faktiskt är sekretessbelagt

Ett sekretessavtal bör tydligt definiera parterna och vad som är sekretessbelagt. Det kan göras i en skriftlig beskrivning som bifogas avtalet.

Lagen (2018:558) om företagshemligheter anger vad som avses med en företagshemlighet. Det är information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse, som varken som helhet eller i den form beståndsdelarna ordnats och satts samman är allmänt känd, som innehavaren vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla och vars röjande är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende.

Lagen innehåller också ett undantag: erfarenheter och färdigheter som en arbetstagare har fått vid normal yrkesutövning är inte en företagshemlighet.

Lagen undantar också information om brott eller annat allvarligt missförhållande från att vara företagshemlighet.

Beskrivningen blir då en del av avtalet, vilket är en risk att väga in.

En träffsäker avgränsning är avgörande för att kunna hävda ansvar om information sprids eller används felaktigt. Är det oklart vad som omfattas går det inte att visa att en viss uppgift var skyddad.

I praktiken görs avgränsningen antingen genom att informationen räknas upp i en bilaga eller genom att den beskrivs i kategorier – till exempel affärsplaner, kund- och leverantörsdata, prissättning, källkod, tekniska specifikationer och uppgifter om personer.

En kategoriindelning håller längre när uppdraget förändras. En uppräkning är enklare att tillämpa men måste uppdateras när ny information tillförs.

Tystnadsplikt och förbjuden användning

Avtalet bör precisera att sekretessbelagd information ska hållas hemlig och inte användas av mottagaren för något annat ändamål än det angivna.

I ett avtal om en affärsidé kan ändamålet vara att utvärdera investeringsmöjligheten; i ett konsultavtal att utföra det beskrivna uppdraget.

Utan ändamålsbegränsning finns inget stöd för att invända mot att informationen används i andra sammanhang, så länge den inte sprids vidare.

Lagen (2018:558) om företagshemligheter definierar i 3 § ett angrepp som att någon utan samtycke anskaffar, utnyttjar eller röjer hemligheten. Ett avtalsförbud mot utnyttjande ligger i linje med den definitionen.

Lagen gäller enligt 4 § endast obehöriga angrepp. Den som avslöjar brott eller andra missförhållanden till skydd för allmänintresset gör sig inte skyldig till ett obehörigt angrepp.

Är en part myndighet eller offentligt organ behöver avtalet kopplas till de regler som gäller vid sidan av avtalet. OSL innehåller bestämmelser om tystnadsplikt i det allmännas verksamhet och om förbud att lämna ut allmänna handlingar.

Sekretess som följer av lag gäller oavsett vad parterna kommer överens om. Avtalet kan därför inte inskränka den, men kan bli verkningslöst om parterna inte har hanterat den.

Hur länge sekretessen gäller – och vad ett brott kostar

Tidsramen för sekretessen bör bestämmas i avtalet; fem år är vanligt. Hur lång perioden bör vara beror på hur känslig informationen är och hur länge den kan vara affärsmässigt känslig.

Information om en idé, en metod eller en teknisk lösning kan behöva skyddas längre än uppgifter som snabbt blir inaktuella.

Eftersom skada vid brott mot ett sekretessavtal ofta är svår att bevisa bör avtalet innehålla en vitesklausul. Den innebär att mottagaren måste betala ett visst, högt belopp vid brott mot sekretessen.

Vitesbeloppet bör avhålla från brott och samtidigt stå sig vid en prövning. Avtalet bör därför ange ett bestämt belopp, inte bara att vite ska utgå.

Kopplingen mellan ansvar och sanktion gör sekretessen möjlig att hävda i praktiken. Utan vite kvarstår kravet att visa ekonomisk skada, vilket ofta är svårt.

Brott mot sekretessen har också stöd i lag. Enligt 5 § lagen (2018:558) om företagshemligheter ska den som gör sig skyldig till brott enligt 26, 26 a eller 27 § ersätta skadan. Enligt 6 § gäller skadeståndsansvar vid uppsåt eller oaktsamhet.

Ett sekretessavtal är inte ett fullständigt skydd. Läcker informationen ut går den inte att reparera, och det kan vara svårt att få vissa personer att skriva på ett avtal som ger tillräckligt starkt skydd.

Ett praktiskt förhållningssätt är att lämna ut information i flera steg. Först allmän information, och detaljerna först när affären eller uppdraget framstår som sannolikt.

Ansvarsklausulen bör reglera ansvaret för uppdraget. Avtalet bör också reglera vad som ska göras för att kontrollera att uppdraget är utfört enligt specifikationen.

När uppdragsgivaren är myndighet: OSL och allmänna handlingar

OSL (2009:400) innehåller bestämmelser om tystnadsplikt i det allmännas verksamhet och om förbud att lämna ut allmänna handlingar.

Avtalet bör därför hantera tystnadsplikt, sekretess och offentlighet för allmänna handlingar. Här gäller OSL.

Parterna bör också komma överens om hanteringen i praktiken: vem som får dokument, vad som får märkas som sekretess och hur begäranden om utlämnande hanteras.

En detalj påverkar utformning och hantering: enligt 31 kap. 16 § OSL (2009:400), OSL 31:16, gäller sekretessen för handling som anger villkoren i ett avtal i högst två år.

Bilagor och andra dokument som anger villkoren i det ingångna avtalet kan alltså bli offentliga betydligt tidigare än den sekretessperiod parterna valt i avtalet.

Vid offentlig uppdragsgivare bör parterna därför tidigt klargöra vilken information som skickas som bilaga till avtalet och vilken information som hålls utanför avtalshandlingen.

OSL har ett 10 kap. Sekretessbrytande bestämmelser och bestämmelser om undantag från sekretess. Lagen har också ett 14 kap. Ansvar.

Avtalet bör förhålla sig till båda när uppdragsgivaren är offentlig.

Tvistlösning som skyddar sekretessen

Avtalet bör reglera hur tvister löses. Oftast väljer parterna skiljeförfarande i stället för tvist i allmän domstol, eftersom skiljeförfarandet är sekretessbelagt.

Det kan vara avgörande när tvisten rör känslig information, eftersom en offentlig rättegång annars riskerar att sprida just det avtalet ska skydda.

Skiljeförfarande har också nackdelar. Valet står mellan att ange skiljeförfarande som tvistlösningsform, med den sekretess det innebär, eller att låta tvisten hanteras vid allmän domstol – och då komplettera med tydliga sekretessvillkor för processen.

Checklista: klausuler att ta med till avtalsförhandlingen

Följande klausuler bör ett konsultavtal reglera om sekretess och ansvar.

Parter och roller: namn, organisationsnummer, adress och kontaktuppgifter för både uppdragsgivare och konsult, samt konsultens F-skattsedel. Ta också med formuleringar som bekräftar att konsulten arbetar självständigt och bär sina egna skatter och avgifter.

Sekretessens omfattning och användning: definiera vad som är sekretessbelagt, gärna i bilaga eller kategorier. Ta med ett uttryckligt ändamålsband: informationen ska hållas hemlig och bara användas för det angivna ändamålet.

Varaktighet, vite och ansvar: bestäm en tidsram för sekretessen; fem år är vanligt men bör anpassas till uppdragets känslighet. Ta med en vitesklausul med ett högt belopp som mottagaren måste betala vid brott mot sekretessen, eftersom skadan ofta är svår att bevisa.

Ansvar och kontroll: reglera konsultens ansvar enligt avtalet. Ta med vad som ska göras för att kontrollera att uppdraget är utfört enligt specifikationen.

Offentlighetsaspekter: om en part är myndighet eller offentligt organ, hantera OSL:s krav på sekretess, tystnadsplikt och utlämnande av allmänna handlingar. Inkludera att sekretess för handling som anger villkoren i ett avtal gäller i högst två år enligt OSL 31:16.

Offentlighetsundantag och ansvar: hantera OSL 10 kap. Sekretessbrytande bestämmelser och bestämmelser om undantag från sekretess, samt OSL 14 kap. Ansvar.

Företagshemligheter: lagen (2018:558) om företagshemligheter ger skydd genom skadestånd, vitesförbud och straff vid obehöriga angrepp. Ta med att sekretessbelagd information ska hållas hemlig, inte utnyttjas och att rimliga åtgärder vidtas för att hemlighålla den.

Tvistlösning: välj forum och ta ställning till skiljeförfarande. Skiljeförfarande är sekretessbelagt och väljs ofta när tvisten rör känslig information.

Uppdraget i övrigt: reglera omfattning, tidsplan, genomförande, ersättningsnivåer och immateriella rättigheter. Använd när det passar branschen ABK eller andra allmänna bestämmelser för IT-tjänster respektive redovisningstjänster.

Lagar och standardavtal vid namn: OSL (2009:400) när uppdragsgivaren är offentlig, ABK i bygg-, arkitekt- och ingenjörsuppdrag, allmänna bestämmelser för IT-tjänster i IT-uppdrag och allmänna villkor för redovisningstjänster i redovisningsuppdrag.

Formuleringar att utgå från: sekretessbelagd information ska hållas hemlig och inte användas för annat ändamål än det angivna. Sekretessen gäller i fem år eller den längre tid som uppdragets känslighet motiverar. Vitesklausulen ska ange ett bestämt belopp.